DECISÃO DO TST POSSIBILITA A ISONOMIA REMUNERATÓRIA ENTRE OS EMPREGADOS DAS TERCEIRIZADAS E OS DA PETROBRÁS

A Justiça do Trabalho sempre foi muito rigorosa nos casos de contratação irregular de trabalhadores mediante empresa interposta, admitindo a legalidade de tal prática apenas em casos excepcionais, como na contratação de empresa para a realização de serviços relacionados à atividade meio das empresas contratantes.

Todavia, mesmo entendendo que a contratação de empregado de terceirizada não gera vínculo de emprego, por exemplo, com os entes da Administração Pública, a Justiça Laboral não afastou a aplicação do princípio da isonomia das relações entre empregados das prestadoras de serviços e das suas contratantes, garantindo, assim, aos empregados terceirizados os mesmos direitos às verbas trabalhistas legais e normativas assegurados aos empregados das tomadoras dos serviços, como comumente faz a PETROBRÁS, ente da Administração Pública indireta, ainda que com personalidade jurídica de direito privado, por se tratar de empresa de economia mista, cujas ações com direito a voto pertencem, em sua maioria, à União.

Na prática, o TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - TST decidiu que, desde que presente a igualdade de funções, por aplicação analógica do art. 12, 'a', da Lei nº 6019, de 03.01.1974, os empregados da terceirizada e da tomadora dos serviços devem ganhar os mesmo valores e demais vantagens legais e normativas.

Esse entendimento encontra-se plasmado na Orientação Jurisprudencial - OJ nº 383, da Sessão de Dissídios Individuais nº 1, do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - TST, e tem como objetivo mitigar a desigualdade entre esses empregados, o que é plenamente aplicável à PETROBRÁS e às empresas prestadoras de serviços que com ela contratam, resguardando, assim, o direito dos empregados destas à percepção dos mesmos salários e demais ganhos normativos dos empregados do quadro funcional da PETROBRÁS, o que, acredito, não exclui sequer a participação nos lucros, a conhecida "PL", conquanto, é claro, demonstrada a igualdade de funções.

TCU ENQUADRA A PETROBRÁS E OS SEUS PROCESSOS LICITATÓRIOS: PARTE II

O texto desta postagem é extenso, porém, a sua abordagem necessária para a inteira compreensão da matéria. Assim, segue a segunda parte:

"Para que sejam feitas essas contratações (ou seja, as das atividades previstas nos incisos I a IV do art. 177 e listadas neste parágrafo), devem ser obedecidas as condições previstas em lei, que disporá especificamente sobre elas. O texto evidencia que as contratações a que se refere são as concessões e autorizações para o exercício daquelas atividades. Por quê? Porque concessões e autorizações são os instrumentos constitucionalmente definidos para que seja possível a exploração, por particulares, de jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica, consoante o art. 176 caput e § 1º (abaixo). Da mesma forma que o art. 177 cita apenas a União, nele não é feita qualquer menção a aquisições de bens e serviços, contratações de obras ou alienações.

'Art. 176. As jazidas, em lavra ou n o, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.  § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poder o ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por -brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e Administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.' (grifos nossos)

8.2.10. O art. 5º da Lei 9.478/97 disciplinou a matéria para as atividades econômicas tratadas no art. 4º da mesma lei, que nada mais é do que a repetição do art. 177 caput e incisos de I a IV, da Constituição. 'Art. 5º. As atividades econômicas de que trata o artigo anterior ser o reguladas e fiscalizadas pela Unio e poder o ser exercidas, mediante concessão ou autorização, por empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e Administração no País.' 8.2.11. Reforçamos que o art. 177 da Constituição trata apenas das áreas sob monopólio da União e da forma como será exercido esse monopólio. Não versa sobre qualquer outro ente, nem mesmo uma empresa controlada pela União - que, como se sabe, possui personalidade jurídica própria e distinta da dela - nem de outra forma de contratação, que não as concessões e autorizações para que empresas estatais ou privadas realizem as atividades previstas nos seus incisos I a IV.

8.2.12. Não tendo havido alteraçõo no art. 22, continuou inalterada a competência da União para legislar sobre normas gerais de licitaçõo e contrataçõo, em todas as modalidades, para as empresas sob seu controle, competência essa exercida quando da sanção da Lei nº 8.666/93. A interpretação é límpida e, guardando a devida venia a teses divergentes, qualquer outra forma de se fazer a leitura dessa parte do texto constitucional é uma tentativa de distorcer o que foi estabelecido pelo poder constituinte. 8.2.13. Portanto, não houve na Emenda Constitucional nº 9 qualquer mudança nas competências outorgadas no art. 22 da Constituição, e nem tampouco mandamento constitucional para que fosse editada lei, e muito menos decreto, com normas de licitação e contratação para empresas públicas ou sociedades de economia mista. Esse mandamento (o da lei) veio somente três anos mais tarde, com a Emenda nº 19. Destarte, ao permitir a edição, na Lei nº 9.478/97, de um decreto com o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A., o legislador foi além do que a Constituição previu para aquela lei. Apesar de ter sido extrapolado o que fora constitucionalmente preceituado, não ocorreu qualquer inconstitucionalidade.

Por si só, o fato do Congresso Nacional tratar, em uma mesma lei ordinária, de um tema indicado por mandamento constitucional específico e, além dessa matéria, de outra constitucionalmente disponível para aquela espécie de diploma legal, não caracteriza irregularidade. Há que se ressaltar também que a ediç o da Lei 9.478/97 não revogou a Lei 8.666/93 ou afastou sua incid ncia sobre nenhum ente. Invocamos o art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657/42) para ratificar essa afirmação: 'Art. 2º - N o se destinando vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.§ 2º - A lei nova, que estabeleça disposiçôes gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3º - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.'

8.2.14. Limpidamente, a Lei 9.478/97 não se encaixa na hipótese do § 1º, acima. 8.2.15. É deveras importante e decisivo para o bom entendimento da matéria, lembrar que a Lei nº 9.478/97 não tem qualquer relação direta com a Emenda Constitucional nº 19. A lei foi editada quase um ano antes da publicação dessa emenda, não podendo, portanto, ser invocada como forma de regulamentação do atual texto do art. 173, § 1º. Nem mesmo em um exercício árduo de distensão e flexibilidade jurídica poder-se-ia admitir que o Regulamento Simplificado, autorizado no artigo 67 da Lei nº 9.478/97, não estivesse umbilicalmente ligado e não devesse obediência ao único diploma que regulamentava, e ainda regulamenta, licitações, contratos e alienações para a Administração Pública - a Lei nº 8.666/93 -, mas sim a qualquer outra disposição, constitucional ou não, que nem ao menos existia época da promulgação e sanção daquela lei.

8.2.16. Em não bastando, o art. 173 (44) da Constituição prevê que a lei disporá sobre os temas nele citados. Ou seja, as regras devem estar na lei. Qualquer regulamento pode apenas explicitar e desenvolver o que já estiver contido na lei. Mesmo, equivocadamente, passando ao largo do flagrante óbice temporal evidenciado no parágrafo anterior, haveria necessidade de que a Lei nº 9.478/97 dispusesse sobre a matéria. A simples permissão para a edição de um Regulamento Simplificado por meio de decreto não é dispor sobre as matérias da forma como o constituinte derivado pretendeu. A intenção do constituinte foi de que a lei prescrevesse, determinasse, estabelecesse, estatuísse; nunca que a lei se desfizesse, se desincumbisse ou se desonerasse da responsabilidade a ela imposta, como os defensores do Decreto nº 2.745/98 patrocinam. Note-se que todas as expressões utilizadas podem ser associadas ao ato de dispor, mas somente prescrever, determinar, estabelecer e estatuir podem ser utilizadas apropriadamente para definir o mandamento constitucional.

Se assim não fosse, não haveria razão para que esse preceito constasse da Carta Magna. Aceitar a possibilidade de o Decreto nº 2.745/98, com o seu teor, regulamentar licitações, contratos e alienações para a Petrobrás seria admitir a ocorrência da situação hipotética descrita no próximo parágrafo. (44) 'Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração -direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1o A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da -sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, - dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de Administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. §2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poder o gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3o A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4o A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise dominação dos mercados, eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. §5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-as punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular."

Continuará nas próximas publicações.

TCU ENQUADRA A PETROBRÁS E OS SEUS PROCESSOS LICITATÓRIOS: PARTE I

O O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - TCU decretou a inconstitucionalidade do Decreto nº 2.745/1998, que instituiu o procedimento licitatório simplificado utilizado pela PETROBRÁS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A nas suas licitações e contratações. Trata-se da Decisão nº 663/2002, cuja íntegra segue transcrita:

"Relatório do Ministro Relator. Cuidam os autos de auditoria realizada na PETROBRAS com o objetivo de "analisar os procedimentos licitatórios da entidade e seus contratos, especialmente após o advento do Decreto nº 2.745/98, bem como verificar a implantação da homepage Contas Públicas". 2. Com o intuito de não prejudicar a compreensão das questõs que serão tratadas, adoto, como meu Relatório, excertos daquele produzido pela equipe de auditoria: "... 8. CONSIDERAÇÕES SOBRE O ART. 67 DA LEI Nº 9.478/97 E O DECRETO Nº 2.745/98 (REGULAMENTO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SIMPLIFICADO DA PETROBRAS. 8.1. Histórico. 8.1.1. O art. 37 da Constituição Federal de 1988 estabeleceu princípios a serem obedecidos pela administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de trazer outras determinações.

Após a promulgação da Magna Carta, o texto do caput do art. 37 só veio a ser alterado pela Emenda Constitucional nº 19, publicada no DOU em 5 de junho de 1998. Ao seu texto, foi acrescentado o princípio da eficiência. 8.1.2. O inciso XXI do art. 37, que n o sofreu alteração por emenda constitucional, tem a seguinte redação: "XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, -serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações." (grifos nossos)

8.1.3. A Lei nº 8.666/93 veio regulamentar o inciso supra e dar outras providências. Desde então, as licitações e contratos da administração pública direta e indireta, inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista, passaram a ser regidas por esse diploma. O legislador procurou ser bem claro quanto sujeição de empresas públicas e sociedades de economia mista, redigindo o parágrafo único do art. 1º da Lei: "Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios." (grifamos).

8.1.4. O art. 119 da Lei de Licitações e Contratos prevê que as sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União editariam regulamentos próprios, devidamente publicados, ficando sujeitos s disposiç es daquela Lei. 8.1.5. Em 10 de novembro de 1995, foi publicada no DOU a Emenda Constitucional nº 9, que alterou o texto do art. 177 da Constituição Federal, autorizando União contratar empresas estatais ou privadas para atuarem em áreas antes exclusivas da PETROBRAS. Na prática, essa emenda significou a quebra do monopólio da Empresa. Referida alteração constitucional, entretanto, remeteu à lei ordinária o disciplinamento da matéria, como será melhor abordado no item 0.8.1.6.

Até 6 de agosto de 1997, data em que foi sancionada a Lei nº 9.478/97, não existia a lei citada nos §§ 1º e 2º do artigo 177(43). A Lei dispôs sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, instituiu o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e deu outras providências. Entre essas outras providências, há o Capítulo IX que versa exclusivamente sobre a PETROBRAS. O art. 67, incluso nesse Capítulo, estabeleceu que os contratos celebrados pela PETROBRAS, para aquisição de bens e serviços, ser o precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República. (43) "Art. 177.

Constituem monopólio da União: (...) § 1o - A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei. § 2o - A lei a que se refere o § 1o disporá sobre: I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; II - as condições de contratação; III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (...);" 8.1.7. Em 05 de junho de 1998, foi publicada no DOU a Emenda Constitucional nº 19, modificando o regime e dispondo sobre princípios e normas da administração pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, além de dar outras providências. No que é afeto a esta auditoria, interessam as alterações processadas no inc. XXVII do art. 22 e no art. 173 e parágrafos.

A emenda inovou ao definir que normas gerais de licitação e contratação para as empresas públicas, das sociedades de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços seriam definidos em estatuto jurídico próprio, sob a forma de lei ordinária, a qual disporá sobre: sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; a constituição e o funcionamento dos conselhos de Administração e Fiscal, com a participação de acionistas minoritários; e os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

Doravante, poder o ser feitas referências a essa lei, que ainda não existe, utilizando-se apenas o termo Estatuto. 8.1.8. Exclusivamente para fins metodológicos e de manutenção da coerência da Instrução, será considerado como o Estatuto sendo uma única lei. Não será abordada no presente trabalho a discuss o sobre se haverá somente uma lei para todas as empresas estatais exercentes de atividade econômica e para todos os temas a serem regulamentados ou se haverá várias leis para regulamentar o art. 173, § 1º e incisos. Essa discussão é irrelevante para este trabalho. O importante é que apenas lei - uma ou mais -, em sentido formal, cabe dispor sobre a matéria.

8.1.9. Logo após a EC nº 19 e pouco mais de um ano após a Lei nº 9.478/97, em 24 de agosto de 1998, foi exarado o Decreto do Presidente da República nº 2.745/98, disciplinando o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A.. Desde então, a Companhia vem seguindo o Regulamento Simplificado para suas obras, compras, serviços e alienações; não mais obedecendo Lei nº 8.666/93. 8.1.0. Este trabalho lança mão de citações de renomados doutrinadores que versaram em abstrato sobre as modificações implementadas pela Emenda Constitucional nº 19.

Todavia, essas citações servem tão-somente para enriquecer a Instrução e ilustrar o estudo levado a termo por esta Equipe. O exame promovido pelo Tribunal traz inovações significativas em relação aos trabalhos mencionados, por haver debruçado-se sobre o fato concreto da existência do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A., regulando licitações, contratos e alienações da Empresa, conseqüência da Lei nº 9.478/97. 8.2. O artigo 67 da Lei nº 9.478/97 e o Decreto nº 2.745/98 frente ordem constitucional. 8.2.1. Para analisar o artigo 67 da Lei nº 9.478/97, primeiramente faz-se necessário entender as relações de independência harmônica entre os Poderes Executivo e Legislativo. 8.2.2. Cioso de sua competência e na estrita defesa do princípio constitucional da tripartição dos Poderes, o Poder Legislativo participa ativamente das mudanças estruturais promovidas no Estado Brasileiro, não permitindo ao Governo - entendido como tal aquele que executa as políticas governamentais, isto é, o Poder Executivo - que as promova unilateralmente.

Por vezes, inclusive, colocou-se em posição de frontal desacordo com as intenções do Chefe de Estado e de Governo. Entende-se essa discordância como o salutar exercício da democracia, garantida no estado de direito. Não raramente, a vontade do Governo diverge da vontade do Estado. 8.2.3. A participação ativa do Poder Legislativo é notada na intensa discuss o parlamentar, que não está restrita à votação de emendas constitucionais, mas que se prolonga pela exigência de lei para regulamentar diversas alterações feitas no Texto Magno.

Não é sem porquê a inclusão de expressões, tais como: "na forma da lei", "a lei estabelecerá" ou "a lei disporá". O Poder Legislativo avoca a prerrogativa de discutir e decidir de que forma ser o regrados vários dispositivos constitucionais. Com isso, defende sua função precípua, petreamente definida na Carta Magna. As Emendas Constitucionais 9 e 19 contém exemplos típicos dessa avocação. 8.2.4. No exercício de suas atribuições, o Legislativo elaborou a Lei nº 9.478/97, em obediência ao disposto nos §§ 1º e 2º do art. 177 da Constituição, modificado e acrescido, respectivamente, pela Emenda Constitucional nº 9. Apesar de não ser objeto essencial de seu conteúdo, essa Lei, no art. 67, autorizou ao Poder Executivo a editar um decreto estatuindo o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A.. Analisemos melhor esse dispositivo, cotejando-o com a Constituição Federal, entendida como um sistema coerente e harmônico de normas.

8.2.5. A competência para legislar sobre licitações e contratos é privativa da União. Competência essa exercida quando da edição da Lei nº 8.666/93. O art. 22 da Constituição, em seu inciso XXVII, com a redação vigente época da Emenda Constitucional nº 9 e da publicação da Lei nº 9.478/97, dizia o seguinte: "Art. 22 - Compete União legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle;" (grifos nossos). 8.2.6. A Emenda Constitucional nº 9, que não promoveu qualquer alteração no texto do art. 22, modificou a redação do art. 177, alterando o seu § 1º e acrescentando o § 2º.

O texto do artigo passou a ser o seguinte: "Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados. § 1o A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas para a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei. § 2o A lei a que se refere o § 1o disporá sobre: I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; II - as condições de contratação; III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; § 3o A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radio-ativos no território nacional;" (grifos nossos).

8.2.7. Analisando por partes, ressalta-se em primeiro lugar que, ao não alterar o art. 22, a Emenda não modificou a competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as empresas sob seu controle. 8.2.8. Pela técnica de redação legislativa, é lógico entender que dois parágrafos de um mesmo artigo tratem de mesma matéria ou de matéria concorrente, ainda mais quando, explicitamente, há referências diretas de um para o outro. Esse é o caso dos §§ 1º e 2º do art. 177. O § 1º determina que "a União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei".

Ou seja, o constituinte derivado está possibilitando apenas União, e a mais nenhum outro ente, mesmo que pessoa jurídica de direito público ou empresa controlada direta ou indiretamente por ela, contratar determinadas atividades, que são monopólio dela, seguindo condições a serem definidas em lei. No § 2º, em lista exaustiva (numerus clausus), diz que a lei referida no § 1º - aquela que permite que a União contrate a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo - disporá sobre, entre outras matérias, as condições de contratação. 8.2.9. A leitura coordenada do texto constitucional é esclarecedora. Por várias ocasiões, trechos da Carta Magna exigem um exercício árduo de interpretação, em face à redação pouco clara dada pelo constituinte.

Não é o que ocorre no caso em tela. O texto constitucional resultante das modificações implementadas pela Emenda nº 9 permite uma única interpretação: a de que a União, e apenas ela, contrate, com empresas estatais ou privadas, as seguintes atividades, que são seu monopólio: a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro, a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das duas atividades discriminadas anteriormente, o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem."

Continuará nas próximas públicações.

OS LIMITES DE APLICABILIDADE DA LEI Nº 5.811/1972 ("LEI DOS PETROLEIROS")

A Lei nº 5.811/1972, a chamada "Lei dos Petroleiros" não pode incidir indiscriminadamente nas relações de trabalho das empresas prestadoras de serviços PETROBRÁS, estando a sua aplicação  circunscrita aos casos previstos nos arts. 1º e 2º, §1º, alíneas "a" e "b", da Lei nº 5.811/1972, pois, os pressupostos para aplicação do regime de trabalho regulado por essa lei, são 1. a prestação de serviços em atividades diretamente de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, industrialização do xisto, na indústria petroquímica e no transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos, quer no mar, quer em áreas terrestres distantes ou 2. ser o local de trabalho de difícil acesso.

A jurisprudência do TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA VIGÉSIMA PRIMEIRA REGIÃO, onde se encontra encravado a maior produção terrestre de petróleo e onde há concentração de empresas prestadoras de serviços à Estatal petrolífera, é nesse norte, consoante se obtém da leitura do acórdão prolatado nos autos do seguinte recurso ordinário: TRT 21ª R. – RO 00941-2006-013-21-00-9 – (70.633) – Red. Des. José Barbosa Filho – DJ/RN 12.12.2007, que tratou de caso de empregado de terceirizada que trabalhava em terra no cargo de encarregado de tubulação e, por conseguinte, não se adequava à definição de petroleiro.

Ainda da relatoria do Eminente Desembargador José Barbosa Filho, o julgamento do recurso ordinário TRT 21ª R. – RO 01250-2006-013-21-00-2 – (70.635) – DJ/RN 12.12.2007, desta feita, tratando de empregado de prestadora de serviços que exercia o cargo de pintor, foi negada a aplicação e incidência Lei nº 5.811/1972. Assim, não pode haver equiparação a petroleiros nos casos em que as atividades não são ligadas diretamente à prospecção do petróleo.

O BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS EM EXECUÇÃO PROVISÓRIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

A jurisprudência pacífica do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - TST, cristalizada no item III da Súmula nº 417, firmou entendimento no sentido de considerar que a penhora de dinheiro, em execução provisória, quando nomeados outros bens penhora, fere direito líquido e certo do executado.

Assim, em se tratando de execução provisória, não se admite bloqueio de numerário em conta corrente do devedor-executado, no caso, as empresas reclamadas, mormente por meio do sistema BACEN-JUD, sendo que, a decisão que determinar a penhora de ativos financeiros da empresa-executada, no contexto de execução não definitiva, é plenamente impugnável pela via mandamental.

Ora, a constrição de ativos financeiros das empresas, comumente destinados ao pagamento do passivo social, tais como, folha de pagamento de pessoal; verbas de caráter social-tributário (previdenciária, fundiária); e, de fornecedores de matéria-prima; pode comprometer o andamento regular de sua atividade produtiva, que pode vir a sofrer solução de continuidade acaso se passe a proceder ao bloqueio sistemático de seus numerários ou de seus créditos proveniente de suas relações negociais, no contexto de uma execução que não é definitiva.

Anote-se que, a penhora recaída em dinheiro proveniente de bloqueios em contas correntes (todas são bloqueadas a um só tempo), por si só, já causa às empresas enormes prejuízos, uma vez que, é fato notório que todas as empresas hoje operam e movimentam um capital expressivo, o que precisam fazer sem qualquer restrição, sob pena de enxergar paralisadas ou suspensas as suas atividades, e como se sabe, o estorno de valores bloqueados é significativamente lento, tornando ainda mais grave o bloqueio de dinheiro nessas circunstâncias, o que, acontecendo, pode ser contornado pelo manejo da ação constitucional (mandado de segurança).

A INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO Nº 2.745/1998 (PROCEDIMENTO SIMPLIFICADO DE LICITAÇÃO)

Nos sistemas de controle judicial de constitucionalidades das normas, concentrado ou difuso, e das suas vias, incidental (concreta) e principal (abstrata), cabe ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF, no arcabouço judicial brasileiro, sempre o posicionamento final acerca dos temas constitucionais, o que não subtrai dos Juízes a prerrogativa de exercerem o controle de constitucionalidade das normas pela via difusa, concretamente, tendo sempre em vista, dentre outros, o princípio da harmonização, que decorre do princípio da unidade da Constituição, regras inafastáveis de sua hermenêutica, rezando, basicamente, que princípios e dispositivos constitucionais não podem ser sacrificados para que outros prevaleçam, mas ambos devem ser sopesados para que coexistam, ordenadamente.

É certo que a PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS deve, por mandamento constitucional, submeter-se a um procedimento licitatório simplificado, porém, não é menos certo que, isso não é chancela para afastar das relações jurídicas da PETROBRÁS a incidência dos arts. 37, caput e inciso XXI e 173, § 1º, inciso III, da Lex Fundamentallis, que, explicitamente, submetem referida sociedade de economia mista aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, ou mesmo para ter como constitucional, de per si, o Decreto n 2.745/1998, utilizado pela Estatal para as suas licitações, contratações e alienações públicas.

Diga-se, outrossim, que, as decisões sobre o tema, promanadas do STF, dentre elas, as proferidas nos autos dos Mandados de Segurança nºs. 25.888, Relator Ministro GILMAR MENDES; 25.986, Relator Ministro CELSO DE MELLO; 26.783, Relator Ministro MARCO AURÉLIO; 26410, relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI; 26.808, Relator Ministro GILMAR MENDES; 27.232, 27.337 e 27.344, Relator Ministro EROS GRAU; e a Questão de Ordem na Medida Cautelar na Ação Cautelar nº 1193, Relator Ministro GILMAR MENDES (Segunda Turma), além de outras, por difluírem de juízo de cognição sumária da questão constitucional posta à apreciação da Suprema Corte, envolvendo a malsinada norma de execução, em sede de liminar, analisaram, basicamente, a suspensão dos efeitos de acórdãos do Plenário do TCU, por exemplo do Acórdão n. 1249/2007, proferido pelo Plenário do Egrégio TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - TCU, em julgamento realizado na Tomada de Contas n. 04.287/2004-4.

Sob a ótica das decisões monocráticas do STF, tal agir do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - TCU não tem lastro no princípio da legalidade, extrapolando, destarte, as competências constitucionais do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - TCU, delineadas no art. 71, da Lex Major. E essas decisões trilham no sentido de reconhecer a constitucionalidade dos sipositivos legais que submetem a PETROBRÁS a procedimento licitatório simplificado, mas, permissa venia, não houve exame de constitucionalidade, no todo ou em parte, dos dispositivos do Decreto n 2.745/1998, nem, tampouco, confrontação do citado regulamento com os dispositivos constitucionais que regem a Administração Pública quando das suas seleções e contratações.

Não há, como se enxerga, dos termos dessas decisões, qualquer análise quanto constitucionalidade ou inconstitucionalidade, parcial ou total, da norma regulamentar em perceptação, mas, como já aludido, a Suprema Corte somente pronunciou-se quanto suspensão dos efeitos de acórdãos, proferidos pelo Plenário do Egrégio TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - TCU, em julgamentos em Tomada de Contas, por carência de fundamento constitucional, porquanto os limites de atuação do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - TCU, definidos no art. 71, da Lex Legum, que, ao ver dos Ministros, em juízo sumário, não lhe permitem a adoção da medida impugnada contra a PETROBRÁS, o que, primeira vista, contraria, inclusive, o teor da Súmula nº 347, do próprio STF.

As decisões dos Eminentes Ministros da Suprema Corte, não admitiram a constitucionalidade do indigitado decreto regulamentar e, ao que parece, a própria PETROBRÁS não defendeu a constitucionalidade do Decreto n 2.745/1998, mas sim, a inconstitucionalidade do agir do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - TCU e a constitucionalidade dela (a PETROBRÁS) poder utilizar de regime licitatório simplificado, o que s o coisas diametralmente diferentes, pois a Carta da República deve merece interpretação teleológica e sistemática, com a conjugação de circunstâncias jurídicas, históricas, políticas e sociais que vigoram desde a sua formação até a sua aplicação, sempre com vistas a se obter o seu real sentido e alcance, ou seja, se é certo parece que a PETROBRÁS pode utilizar-se de regime licitatório simplificado, como também é certo que o TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - TCU não pode decretar a inconstitucionalidade de norma com observância erga omnes; não é menos certo que, o Decreto n 2.745/1998, no todo ou em parte, transgride a Constituição da República do Brasil, pia batismal de todo e qualquer direito nacional.

Assim, a Justiça deverá declarar a inconstitucionalidade incidental do Decreto nº 2.745/1998, mormente em virtude da sua inconstitucionalidade formal, em razão que a edição do Decreto nº 2.745/1998 ressente-se de vício de competência, pois, a competência constitucionalmente prevista para a edição de norma que trate de licitações e contratos públicos é da União (art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal), mediante lei, e não decreto presidencial (art. 84, incisos I, II, III, IV, V e VI, alíneas "a" usque "XXVII" e parágrafo único, da Constituição Federal); e da sua inconstitucionalidade material, posto que, contraria o 37, caput e inciso XXI, e, art. 173, § 1º, inciso III, todos da Constituição Federal.

AS PERÍCIAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Nas demandas trabalhistas de competência da Justiça do Trabalho do RN, especificamente aquelas em que os reclamantes pretendem a condenação das empresas ao pagamento de adicional de insalubridade ou adicional de periculosidade, na esmagadora maioria dos casos, as empresas são instadas arcar com os custos dessas perícias, efetuando o pagamento de honorários periciais, em vista da falta de peritos oficiais à disposição das Varas de Trabalho onde tramitam essas demandas.

Para se ter uma idéia, em Mossoró, a Justiça do Trabalho foi instalada em data de 11 de dezembro de 1970, com o funcionamento da Primeira Vara do Trabalho. Anos depois, em 11 de junho de 1992, a Segunda Vara do Trabalho de Mossoró, RN, instalou-se, e, por fim, em data de 21 de novembro de 2003, a Terceira Vara do Trabalho de Mossoró, RN, passou a funcionar.

Nesse interregno, ou seja, nessas quatro décadas, as perícias judiciais têm sido realizadas por profissionais liberais compromissados perante esses Juízos, e, em que pese o mais alto grau de respeito que se nutre por tais profissionais, a atuação nas perícias da Justiça do Trabalho transformou-se em profissão de alta rentabilidade, o que, a princípio, não há nada de errado, não fosse a obrigação que a União tem de prover a Justiça de peritos concursados, sem custos adicionais para os jurisdicionados.

Como alternativa, tenho defendido que os peritos concursados do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, inclusive diversos deles com especialização em Medicina e Segurança do Trabalho, ou dos peritos da DELEGACIA REGIONAL DO TRABALHO - DRT, da circunscriç o de Mossoró, RN, realizem tais perícias, estes últimos conforme a competência definida na Portaria nº 3.214/1978, que aprovou e instituiu a Norma Regulamentar nº 15 - NR-15, estando os seus técnicos capacitados para a realização da mencionada perícia, a teor do que dispõem as Súmulas 194 e 460, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Entrementes, mesmo após reiterados requerimentos, a Justiça do Trabalho de Mossoró não tem acolhido a pretensão das empresas no sentido de utilizar os técnicos do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e/ou do DELEGACIA REGIONAL DO TRABALHO - DRT para realizar essas perícias, posicionamento, porém, que precisa ser modificado na medida em que mais e mais empresas passam a requerer a adoção dessa medida, cuja recusa, até agora, não se fundamenta em qualquer impedimento legal.

A RESPONSABILIDADE DA PETROBRÁS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Com o recente posicionamento do STF sobre a constitucionalidade do art. 71, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, eximindo, destarte, a Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas não adimplidas pelas prestadoras de serviços, as chamadas terceirizadas, volta à tona, a discussão acerca da responsabilidade solidária da PETROBRÁS quando esta interfere na saúde financeira das suas contratadas, como discutido e colhido no âmbito da Primeira Vara do Trabalho de Mossoró, RN, em vários processos.  

Os empresários mossoroenses acusam  a empresa PETROBRÁS de praticar atos ilegais, cuas conseqüências financeiras paras as prestadoras de serviços redundam, quase sempre, no encerramento prematuro da execução dos contratos e "quebra" da empresa, causando prejuízos aos seus titulares, obreiros e fornecedores.

Inegável reconhecer o efeito transformador que a PETROBRÁS imprimiu a Mossoró e Região. Não é menos verdade, porém, que, historicamente, as empresas que gravitam em torno da atividade petrolífera, principalmente quelas que participam de licitações e contratam com a PETROBRÁS, encontram enormes dificuldades em manter a saúde financeira de seus empreendimentos, o que não tem sido muito salutar, conveniente e oportuno para o Estado (RN), seu povo e a sua economia.

Poder-se-ia, talvez, citar aqui mais de uma dezena de empresas genuinamente mossoroenses que encerraram de forma melancólica e abrupta as suas atividades, mesmo depois da execução de vários contratos com a PETROBRÁS, em face das práticas pré-contratuais e contratuais da PETROBRÁS, que acabam tendo impactante reflexo nas questões sociais e econômicas envolvidas, em revés sempre do mais fraco economicamente.

Somente nos últimos 15 (quinze) anos, as demandas desta mesma natureza chegou casa das 2320, somente na Justiça do Trabalho de Mossoró, RN, envolvendo inúmeras empresas prestadoras de serviços àquela Estatal petrolífera. Todos esse motivos são bastantes à constatação de que a PETROBRÁS deve respoder solidariamente nas demandas trabalhistas das terceirizadas sempre que ela, a PETROBRÁS, não agir  com vistas a função social do contrato, ou com probidade e boa-fé contratuais bastantes à manutenção da relação contratual com as terceirizadas.

O nascedouro de todas as ilegalidades praticadas, acusam os empresários locais,  repousa no Decreto nº 2.745, de 24.08.1998, norma utilizada pela PETROBRÁS para regular as suas licitações e contratos públicos. Com efeito, por força do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, norma que regimenta a organização da Administração Federal, em seu art. 4º, delineia a estrutura jurídica e funcional do Estado brasileiro ao fixar que a Administração Federal compreende, dentre outras: a sociedade de economia mista que é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei, que tem como escopo a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria União ou a entidade da Administração Indireta.

Não resta dúvida, pois, que as sociedades de economia mista, como é a PETROBRÁS, são integrantes da Administração Pública indireta e foi o art. 5º, da Lei nº 2.004, de 03 de outubro de 1953, que autorizou a União a constituir uma sociedade por ações denominada PETROBRÁS, o que se materializou com a edição do Decreto 35.308/1954, de 02 de abril de 1954, adequando-se ao que veio a ser definido no inciso II, alínea "c", do Decreto-Lei nº 200/1967.

A Lei nº 2004/1953, restou revogada pela Lei nº 9478, de 6 de agosto de 1997, que reinstitui, por força do seu art. 61, a PETROBRÁS, definindo-a como uma sociedade de economia mista vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Fez-se ecoar, assim, a relativação do monopólio do petróleo trazida no bojo da Emenda Constitucional nº 9/1995. Na mencionada Lei nº 9478/1997, em seu art. 67, foi estabelecido que os contratos celebrados pela PETROBRÁS para aquisição de bens e serviços de sua utilização seriam precedidos de procedimento licitatório simplificado, deixando entrever, segundo o seu texto, que a regulamentação seria instituída em decreto do Presidente da República.

Para contornar, por definitivo, a aus ncia desse norma regulamentar, inaugurou-se no mundo jurídico brasileiro, o malsinado Decreto nº 2.745, de 24.08.1998, que aprovou o reverberado regulamento do procedimento licitatório simplificado previsto no aludido dispositivo. Note-se que, tanto a Emenda Constitucional nº 9/1995 como a Lei nº 9.478/1997, em que pese terem inaugurado na atividade de exploração do petróleo o regime de livre concorrência com outras empresas, não houve qualquer relativação positivada da condição da PETROBRÁS como empresa de economia mista, nos moldes previstos no inciso II, alínea "c", do Decreto-Lei nº 200/1967.

E mais, o supracitado art. 67, da Lei nº 9478/1997, não poderia ter sido mais econômico quanto previsão do procedimento licitatório simplificado a ser adotado pela empresa PETROBRÁS, tendo o Decreto nº 2.745/1998, não meramente regulamentado, mas criado, na sua integralidade, o procedimento licitatório simplificado, já que, a Lei nº 9.478/1997, apenas dá denominação ao procedimento utilizado pela PETROBRÁS, isso sem considerar que, a competência constitucionalmente prevista para a edição de lei que trate de licitação e contratos públicos é da União, mediante lei, e não decreto presidencial, pois, decreto não pode criar situações jurídicas novas, mas explicitá-las dentro de um modelo legal minudente ou suficientemente claro e congnicível, o que não foi o caso do art. 67, da Lei nº 9.478/1997.

Veja-se, ainda, que, a incidência da Lei nº 8.666/1993, não foi afastada pela Lei nº 9.478/1997, o que, aliás, a PETROBRÁS resiste em admitir, e, muito menos esta tratou do procedimento licitatório e de contratos a ser utilizado pela PETROBRÁS - lição comezinha trazida pela Lei de Introdução ao Código Civil, cujos princípios são observados por todo o ordenamento jurídico pátrio: a lei posterior somente revoga a lei anterior nos seguintes casos: 1º quando expressamente o declare; 2º quando seja com ela incompatível; e, 3º quando regule inteiramente a matéria de que tratava lei anterior, pois, "a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior".

Como já anteriormente frisado o texto do art. 67, da Lei nº 9.478/1997 apenas dá denominação ao processo licitatório da PETROBRÁS e nada mais, no que acaba por atrair a incidência do art. 37, da Constituição e da Lei nº 8.666/1993. Não pode prosperar, ainda, o argumento de que a não submissão dos procedimentos licitatórios da PETROBRÁS à Lei nº 8.666/1993 decorre de inadequação e incompatibilidade deste Diploma para a atuação da empresa num ambiente de livre competição, em função das adversas condições de mercado, até porque a PETROBRÁS é a terceira maior empresa do setor de petróleo e gás do mundo, sendo líder disparada no mercado brasileiro. 

Ora, a Lei nº 9478/1997, não modificou a personalidade nem o regime jurídico da PETROBRÁS, ao reverso, ratificou a sua condição de Ente pertencente à Administração Pública Indireta, na forma e para os fins do art. 37, da Lex Fundamentallis e do inciso II, alínea "c", do Decreto-Lei nº 200/1967, outrossim, a mesma Lei nº 9478/1997, não criou parâmetro algum para a instituição do procedimento licitatório simplificado utilizado pela PETROBRÁS, deixando supostamente a cargo do Executivo a edição de "norma regulamentar", ou seja, o Decreto nº 2.745/1998, para a criação de um sistema de seleção e de contratação que, hodiernamente, não é menos complexo do que aquele previsto pela Lei nº 8.666/1993, porém graçado de ilegalidades em desfavor das empresas prestadoras de serviços.

Aliás, a Lei nº 9.478/1997, tampouco, excluiu a aplicação da Lei nº 8.666/1993, às licitações e contratos entabulados pela PETROBRÁS, situação esta que somente é defendida pela Estatal em situações excepcionais. Notório que, o legislador pátrio não afastou a lei geral das licitações e dos contratos públicos das relações contratuais da PETROBRÁS, mas, tão-apenas, buscou introduzir meios de desburocratização dos certames por ela realizados.

Todavia, a adoção do Decreto nº 2.745/1998, tem gerado verdadeiros atos de império em relação aos prestadores de serviço que contratam com PETROBRÁS, porquanto a utilização dessa norma de execuções tem fomentado práticas pouco recomendáveis e que são determinantes para abalar a saúde financeira e patrimonial dessas empresas, como está sendo sustentado em várias demandas judiciais, tanto que, a não utilização dessa norma regulamentar foi determinada pelo TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO com a prolação o de decis o de seu plenário, Decis o nº 663/2002. Por todos esses motivos, deve ser declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade do Decreto nº 2.745/1998.

Essa utilização gerou exigências e atos ilegais, tais como, cláusulas contratuais exorbitantes, com retenções contratuais de valores, retenções de impostos sem observar a base de cálculo, aplicações de altíssimas multas por fatos desproporcionais, medições a menor dos serviços realizados e pagamentos em desacordo com as cláusulas contratuais, exigência de descontos exorbitantes, exigência de aquisição de material e realização de serviços não previstos no contrato e, muitas vezes, sem o correspondente pagamento, cancelamentos de licitações e renovação de licitações, mas somente após dar conhecimento dos preços de cada um dos licitantes, frustando o caráter competitivo dos certames,tudo nos termos dos inúmeros processos judiciais a respeito.

Assim, quando as empresas prestadoras de serviços à PETROBRÁS "quebram" e ficam inadimplemtes com os seus trabalhadores e fornecedores, são se pode querer reduzir a situação a uma simplista afirmação de ser essa situação risco do negócio, pois, o risco do negócio pressupõe atuar dentro da normalidade contratual e não em face de ilgalidades, quando isso ocorre, inequivocamente, as dificuldades geradas parte contratada não pode ser considerada, meramente, risco do negócio.

Nesse contexto, deve ser atribuída verdadeira responsabilidade solidária à PETROBRÁS pelo pagamento das verbas trabalhistas dos obreiros das suas prestadoras de serviços, em caso de inadimplemento por parte destas, pois, não é somente aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causa dano a outrem que comete ato ilícito, mas também o comete aquele titular de um direito que, no seu exercício, comete excessos e excede manifestamente os limites impostos pelo fim econômico ou social da relação contratual, como também pela boa-fé ou pelos bons costumes, devendo, neste caso, a PETROBRÁS ser condenada a responder solidariamente pelo inadimplemento das terceirizadas.

A PETROBRÁS E A SÚMULA 331, DO COLENDO TST

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF decidiu, por maioria de votos, que o art. 71, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a chamada Lei Geral das Licitações e dos Contratos Públicos, é constitucional. Na prática, o STF torna sem qualquer validade para a Administração Pública, direta ou indireta, os termos da Súmula nº 331, do TST, em especial, da parte que transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços contratada pela Administração.

A decisão beneficia diretamente a PETROBRÁS que, há muito, vem defendendo a aplicabilidade do art. 71, da Lei nº 8.666/1993, nas suas defesas trabalhistas. a PETROBRÁS, no entanto, deverá explicar o motivo pelo qual, na Justiça do Trabalho, defende a sua sujeição à Lei Geral das Licitações e dos Contratos Públicos, porém, na Justiça Comum, Federal e Estadual, alega não estar sujeita à Lei nº 8.666/1993 para realizar as suas licitações e firmar os seus contratos, mas ao Decreto nº 2.745, de 24 de agosto de 1998, o chamado Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS, previsto no artigo 67 da Lei nº 9.478, de 06 de agosto de 1997. 

A constitucionalidade do art. 71, da Lei nº 8.666/1993, foi analisada nos autos da ADC nº 16/DF, como se observa da notícia institucional do STF, a seguir reproduzida:

"União não é responsável por pagamentos trabalhistas na inadimplência de empresas contratadas, decide STF

Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, nesta quarta-feira (24), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada lei de licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado (súmula) 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.

Reclamações:

Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário deu provimento a uma série de Reclamações (RCLs) ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST. Entre elas estão as RCLs 7517 e 8150. Ambas estavam na pauta de hoje e tiveram suspenso seu julgamento no último dia 11, na expectativa de julgamento da ADC 16. Juntamente com elas, foram julgadas procedentes todas as Reclamações com a mesma causa de pedir.

Por interessar a todos os órgãos públicos, não só federais como também estaduais e municipais, os governos da maioria dos estados e de muitos municípios, sobretudo de grandes capitais, assim como a União, pediram para aderir como amici curiae (amigos da corte) nesta ADC.

Alegações:

Na ação, o governo do DF alegou que o dispositivo legal em questão "tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1º da Lei Federal nº 8.666/1993”. Observou, nesse sentido, que a Súmula 331 do TST prevê justamente o oposto da norma do artigo 71 e seu parágrafo 1º.

A ADC foi ajuizada em março de 2007 e, em maio daquele ano, o relator, ministro Cezar Peluso, negou pedido de liminar, por entender que a matéria era complexa demais para ser decidida individualmente. Posta em julgamento em setembro de 2008, o ministro Menezes Direito (falecido) pediu vista dos autos, quando o relator não havia conhecido da ação, e o ministro Marco Aurélio dela havia conhecido, para que fosse julgada no mérito.

Hoje, a matéria foi trazida de volta a Plenário pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, uma vez que o sucessor do ministro Direito, o ministro Dias Toffoli, estava impedido de participar de seu julgamento, pois atuou neste processo quando ainda era advogado geral da União.

Na retomada do julgamento, nesta quarta-feira, o presidente do STF e relator da matéria, ministro Cezar Peluso, justificou o seu voto pelo arquivamento da matéria. Segundo ele, não havia controvérsia a ser julgada, uma vez que o TST, ao editar o Enunciado 331, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666.

Ainda segundo o ministro, o presidente do TST, solicitado a prestar informações sobre o caso, relatou que aquela Corte reconhece a responsabilidade da administração com base em fatos, isto é, no descumprimento das obrigações trabalhistas, não com base na inconstitucionalidade da norma discutida na ADC. “Como ele não tem dúvida sobre a constitucionalidade, não há controvérsia”, concluiu o ministro presidente.

Mas, segundo o presidente do STF, isso “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”. “O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público”, observou ele, em outra intervenção. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização de seus contratados gera responsabilidade.

Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia divergiu do ministro Cezar Peluso quanto à controvérsia. Sob o ponto de vista dela, esta existia, sim, porquanto o enunciado do TST ensejou uma série de decisões nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e, diante delas e de decisões do próprio TST, uma série de ações, sobretudo Reclamações (RCLs), junto ao Supremo. Assim, ela se pronunciou pelo conhecimento e pelo pronunciamento da Suprema Corte no mérito.

O ministro Marco Aurélio observou que o TST sedimentou seu entendimento com base no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que define o que é empregador, e no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal (CF), que responsabiliza as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros.

Decisão:

Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

O ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária.

Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem de responsabilizar-se por elas.

Fonte: STF

Processos relacionados
ADC 16"

JUSTIÇA DETERMINA RETIRADA DE OUTDOORS

O Juiz da Terceira Vara Cível da Comarca de Mossoró (RN), Flavio César Barbalho de Mello, concedeu liminar determinando que o SINDISERPUM retirasse, em 72 (setenta e duas) horas, os outdoors ofensivos aos vereadores CLAUDIONOR ANTÔNIO DOS SANTOS, CLÁUDIA REGINA FREIRE DE AZEVEDO, FLÁVIO TÁCITO DA SILVA VIEIRA, MANOEL BEZERRA DE MARIA, FRANCISCO DANTAS DA ROCHA e MARIA AUXILIADORA DO NASCIMENTO, eis a decisão: 

"Trata-se de ação ordinária com pedido de tutela antecipada entre as partes em epígrafe, tendo por objeto a determinação para que a demandada proceda à imediata retirada de todas as mensagens publicitárias distribuídas pela Cidade, que lhes são ofensivas à honra e dignidade.

Alegou o autor, em síntese, que o novo Presidente da Mesa Diretora convocou, em data 04 de janeiro de 2011, os senhores edis ao comparecimento à sessão ordinária que seria realizada numa quinta-feira, dia 06 de janeiro de igual ano, ocasião em que seriam votados o Projeto de Lei do Orçamento Anual originário e emendas parlamentares relatadas ainda no ano de 2010.

Aduziu ainda que, a Resolução nº 001/2005, que modificou o teor do art. 153 do Regimento Interno da Câmara Municipal de Mossoró, determina que as sessões realizadas às quintas-feiras não podem ter natureza ordinária, e portanto, todas as deliberações nela ocorridas estão eivadas de ilegalidade, insuscetíveis de gerar qualquer efeito jurídico, motivo que ensejou o não comparecimento do demandante.

Afirmou que, em razão da não aprovação das referidas emendas, naquele momento, o demandado divulgou por toda a cidade mensagens publicitárias constrangedoras e depreciativas a sua dignidade.

Com a inicial vieram os documentos de fls. 33/226.

É o necessário relatório. Fundamento. Decido.

Os requisitos da tutela antecipada, previstos no art. 273 da Lei de Ritos, cingem-se à comprovação da verossimilhança das alegações expendidas pela parte postulante, alicerçadas em prova inequívoca, além da demonstração do periculum in mora ou, alternativamente, abuso do direito de defesa, ou ainda manifesto propósito protelatório do réu. Sobre a matéria, doutrina DINAMARCO1: “Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada preposiçlão, sobre os motivos divergentes.

As afirmativas pesando mais sobre o espírito da pessoa, o fato é provável; pesando mais as negativas, ele é improvável (Malatesta).

A probabilidade, assim conceituada, é menos que certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados mas somente suplantados; e é mais que a credibilidade ou verossimilhança, pela qual na mente do observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação de equivalência, e se o espírito não se anima a afirmar, também ousa a negar.”

Com efeito, a verossimilhança aí aludida, necessariamente, deve se revestir de um grau de certeza maior que o mero fumus boni iuris das ações cautelares.

Na hipótese dos autos, a verossimilhança das alegações se denota da plausibilidade de que se reveste a narrativa fática discorrida pelo requerente em sua inicial, alicerçada em idônea e inconteste prova documental, consistente nas fotos hospedadas às fls. 38/40, de onde se inferem as imagens de vereadores, dentre os quais situa-se o autor, contidas em outdoors, portanto, de grande projeção e, consecutivamente, extremamente chamativos, acompanhados de mensagens nitidamente depreciativas à imagem, imputando-lhes a denominação pejorativa de "fujão", circunstância que, de per si, gera séria repercussão aos predicativos morais da personalidade, máxime aos olhos do leigo, considerando-se a notoriedade pública advinda do cargo de vereador por si ocupado.

É bom frisar que não se pretende obstar o direito à informação que a sociedade possui de se inteirar dos assuntos postos em mesa pelos seus edis, mas, inibir a exposição desnecessariamente jocosa e excessivamente aviltante à imagem de qualquer pessoa.

Com efeito, os vereadores, como homens públicos que são, devem suportar as críticas que lhes são endereçadas, ônus visceralmente ligado ao munus por si desempenhado, com o qual, porém, não se confunde a exposição ao ridículo, à execração pública prefacialmente espelhada nos autos.

Outrossim, o periculum in mora ressoa evidente dos malefícios oriundos da exposição contínua da imagem do autor nesses outdoors, engendrando a permanente exposição vexatória perante a sociedade local.

Diante de todo o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela pretendida, para determinar ao réu que retire, às suas expensas, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas, todas as mensagens publicitárias ofensivas a pessoa do autor, distribuídas pela cidade e com identificação nos autos, sob pena de crime de desobediência previsto no art. 330 do CP, sem prejuízo de futura fixação de multa diária acaso persista a recalcitrância.

Cite-se o réu para, querendo, contestar no prazo legal, sob pena de revelia.

Publique-se. Intimem-se.

Mossoró-RN, 20 de janeiro de 2011.

Flavio César Barbalho de Mello

Juiz de Direito"