O texto desta postagem é extenso, porém, a sua abordagem necessária para a inteira compreensão da matéria. Assim, segue a segunda parte:
"Para que sejam feitas essas contratações (ou seja, as das atividades previstas nos incisos I a IV do art. 177 e listadas neste parágrafo), devem ser obedecidas as condições previstas em lei, que disporá especificamente sobre elas. O texto evidencia que as contratações a que se refere são as concessões e autorizações para o exercício daquelas atividades. Por quê? Porque concessões e autorizações são os instrumentos constitucionalmente definidos para que seja possível a exploração, por particulares, de jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica, consoante o art. 176 caput e § 1º (abaixo). Da mesma forma que o art. 177 cita apenas a União, nele não é feita qualquer menção a aquisições de bens e serviços, contratações de obras ou alienações.
'Art. 176. As jazidas, em lavra ou n o, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poder o ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por -brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e Administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.' (grifos nossos)
8.2.10. O art. 5º da Lei 9.478/97 disciplinou a matéria para as atividades econômicas tratadas no art. 4º da mesma lei, que nada mais é do que a repetição do art. 177 caput e incisos de I a IV, da Constituição. 'Art. 5º. As atividades econômicas de que trata o artigo anterior ser o reguladas e fiscalizadas pela Unio e poder o ser exercidas, mediante concessão ou autorização, por empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e Administração no País.' 8.2.11. Reforçamos que o art. 177 da Constituição trata apenas das áreas sob monopólio da União e da forma como será exercido esse monopólio. Não versa sobre qualquer outro ente, nem mesmo uma empresa controlada pela União - que, como se sabe, possui personalidade jurídica própria e distinta da dela - nem de outra forma de contratação, que não as concessões e autorizações para que empresas estatais ou privadas realizem as atividades previstas nos seus incisos I a IV.
8.2.12. Não tendo havido alteraçõo no art. 22, continuou inalterada a competência da União para legislar sobre normas gerais de licitaçõo e contrataçõo, em todas as modalidades, para as empresas sob seu controle, competência essa exercida quando da sanção da Lei nº 8.666/93. A interpretação é límpida e, guardando a devida venia a teses divergentes, qualquer outra forma de se fazer a leitura dessa parte do texto constitucional é uma tentativa de distorcer o que foi estabelecido pelo poder constituinte. 8.2.13. Portanto, não houve na Emenda Constitucional nº 9 qualquer mudança nas competências outorgadas no art. 22 da Constituição, e nem tampouco mandamento constitucional para que fosse editada lei, e muito menos decreto, com normas de licitação e contratação para empresas públicas ou sociedades de economia mista. Esse mandamento (o da lei) veio somente três anos mais tarde, com a Emenda nº 19. Destarte, ao permitir a edição, na Lei nº 9.478/97, de um decreto com o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A., o legislador foi além do que a Constituição previu para aquela lei. Apesar de ter sido extrapolado o que fora constitucionalmente preceituado, não ocorreu qualquer inconstitucionalidade.
Por si só, o fato do Congresso Nacional tratar, em uma mesma lei ordinária, de um tema indicado por mandamento constitucional específico e, além dessa matéria, de outra constitucionalmente disponível para aquela espécie de diploma legal, não caracteriza irregularidade. Há que se ressaltar também que a ediç o da Lei 9.478/97 não revogou a Lei 8.666/93 ou afastou sua incid ncia sobre nenhum ente. Invocamos o art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657/42) para ratificar essa afirmação: 'Art. 2º - N o se destinando vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.§ 2º - A lei nova, que estabeleça disposiçôes gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3º - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.'
8.2.14. Limpidamente, a Lei 9.478/97 não se encaixa na hipótese do § 1º, acima. 8.2.15. É deveras importante e decisivo para o bom entendimento da matéria, lembrar que a Lei nº 9.478/97 não tem qualquer relação direta com a Emenda Constitucional nº 19. A lei foi editada quase um ano antes da publicação dessa emenda, não podendo, portanto, ser invocada como forma de regulamentação do atual texto do art. 173, § 1º. Nem mesmo em um exercício árduo de distensão e flexibilidade jurídica poder-se-ia admitir que o Regulamento Simplificado, autorizado no artigo 67 da Lei nº 9.478/97, não estivesse umbilicalmente ligado e não devesse obediência ao único diploma que regulamentava, e ainda regulamenta, licitações, contratos e alienações para a Administração Pública - a Lei nº 8.666/93 -, mas sim a qualquer outra disposição, constitucional ou não, que nem ao menos existia época da promulgação e sanção daquela lei.
8.2.16. Em não bastando, o art. 173 (44) da Constituição prevê que a lei disporá sobre os temas nele citados. Ou seja, as regras devem estar na lei. Qualquer regulamento pode apenas explicitar e desenvolver o que já estiver contido na lei. Mesmo, equivocadamente, passando ao largo do flagrante óbice temporal evidenciado no parágrafo anterior, haveria necessidade de que a Lei nº 9.478/97 dispusesse sobre a matéria. A simples permissão para a edição de um Regulamento Simplificado por meio de decreto não é dispor sobre as matérias da forma como o constituinte derivado pretendeu. A intenção do constituinte foi de que a lei prescrevesse, determinasse, estabelecesse, estatuísse; nunca que a lei se desfizesse, se desincumbisse ou se desonerasse da responsabilidade a ela imposta, como os defensores do Decreto nº 2.745/98 patrocinam. Note-se que todas as expressões utilizadas podem ser associadas ao ato de dispor, mas somente prescrever, determinar, estabelecer e estatuir podem ser utilizadas apropriadamente para definir o mandamento constitucional.
Se assim não fosse, não haveria razão para que esse preceito constasse da Carta Magna. Aceitar a possibilidade de o Decreto nº 2.745/98, com o seu teor, regulamentar licitações, contratos e alienações para a Petrobrás seria admitir a ocorrência da situação hipotética descrita no próximo parágrafo. (44) 'Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração -direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1o A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da -sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, - dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de Administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. §2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poder o gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3o A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4o A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise dominação dos mercados, eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. §5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-as punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular."
Continuará nas próximas publicações.
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